La France publie ses premières directives sur le contrôle des investissements directs étrangers | Deckert LLP

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Le 8 septembre 2022, le ministère français de l’Économie et des Finances, qui est chargé d’agréer les investissements directs étrangers (IDE) dans les secteurs stratégiques, a publié les premières lignes directrices visant à rendre plus transparent et clair le processus d’investissement direct étranger en France.

Les directives sont un résumé des pratiques actuelles. Ceci est plus utile que le fait que les décisions d’autoriser ou de rejeter les investissements étrangers ne soient pas rendues publiques. Toutefois, les décisions d’investissement direct étranger peuvent faire l’objet de demandes d’accès à l’information : le ministère considère que seuls les engagements des investisseurs étrangers sont considérés comme confidentiels.

Le premier élément frappant est qu’une partie des lignes directrices porte sur la définition des « secteurs stratégiques ». Il est clair que le ministère n’entend pas s’écarter des définitions propres à chaque cas individuel, qui doivent évoluer en fonction du contexte et des faits de chaque cas. Par exemple, le niveau auquel le sous-traitant opère peut ou non opérer le contrôle.

Par conséquent, les lignes directrices se concentrent principalement sur la clarification d’autres clauses ; Définition de l’investisseur étranger, type de contrôle des opérations d’investissement soumises à audit et procédures.

En ce qui concerne la définition d’« investisseur étranger », les Principes directeurs mettent l’accent sur une approche globale. L’investisseur peut être n’importe quel type d’entité, avec ou sans présence légale, et l’investisseur étranger peut siéger à n’importe quel niveau de la chaîne de contrôle.

Fait intéressant, les lignes directrices accordent une attention particulière aux fonds de capital-investissement. Mais le message n’est pas clair. Il apparaît que le ministère est prêt à considérer la chaîne de contrôle au cas par cas, à la lumière des droits et obligations des actionnaires, alors que les dispositions applicables se concentrent uniquement sur l’identité de la société de gestion.

En ce qui concerne le type de contrôle des opérations d’investissement, les lignes directrices précisent que le contrôle s’applique si et quand les seuils d’investissement sont atteints. Cela peut créer des difficultés lorsque des limites inférieures sont atteintes dans le cadre d’un investissement progressif : le contrôle aura lieu à un moment où l’investisseur étranger détient déjà des actions, alors que le premier investissement est conditionné à la capacité de mener à bien son plan d’investissement sans risquer la possibilité de rejet du ministère à un stade ultérieur.

Une autre situation compliquée est l’évaluation de la question de savoir si plusieurs investisseurs exercent un contrôle conjoint. Les lignes directrices soulignent qu’une approche au cas par cas devrait également prévaloir sur cette norme. La simple existence d’un pacte d’actionnaires n’est pas suffisante pour qualifier le contrôle conjoint ou conjoint entre ses membres. Le droit de veto et d’autres droits spécifiques seront pris en compte pour décider du fonctionnement de l’entité en question. Mais la liste des décisions à risque est particulièrement longue, car elle peut inclure le règlement des différends ou la clôture. En cas de contrôle conjoint, tous les investisseurs étrangers concernés devront liquider l’opération.

Concernant la procédure elle-même, les lignes directrices formalisent la possibilité d’échanges informels avec le ministère en cas de situations complexes, tant pour la cible que pour l’investisseur, notamment pour clarifier la finalité de l’investissement.

En termes d’échéanciers, le ministère semble s’écarter de la pratique antérieure de deux manières. Premièrement, les dates de signature et de clôture ne seront prises en compte que si elles sont justifiées. Deuxièmement, il n’acceptera plus les notifications basées sur une demande d’avis et une demande d’autorisation. Mais la bonne nouvelle est que le chronomètre ne s’arrête pas à la deuxième étape, qui ne peut durer plus de 45 jours ouvrables.

En ce qui concerne les engagements que les investisseurs peuvent exiger de la liquidation de l’investissement, les lignes directrices soulignent qu’ils ne sont pas soumis à négociation lors de la deuxième étape. Cependant, l’investisseur et le ministère peuvent également demander un examen au fil du temps.

Enfin, les lignes directrices portent sur les pénalités : le montant dépendra du contexte et du comportement de l’investisseur. Et surtout, le Ministère considère que son action en cas de fraude ou de négligence n’est pas prescriptive. Toutefois, cela peut être discutable à la lumière des principes généraux qui prévalent sur les sanctions.